Является ли вывеска рекламой

Полная информация в статье на тему: "Является ли вывеска рекламой" с объяснением от специалистов. По всем вопросам обращайтесь к дежурному специалисту.

Рекламная или информационная вывеска

Вопрос: Суд обязал организацию демонтировать рекламную вывеску, организация ссылалась на то, что это информационная вывеска. В чем отличие вывески от рекламы, какие правовые последствия несет отнесение конструкции к той или иной категории?

Ответ: Была ли организацией размещена только информационная вывеска или вывеска рекламного характера, имеет значение для применения законодательства о рекламе, в частности в решении вопроса о необходимости принятия решения о признании вывески общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме. Признание вывески только информационной будет означать отсутствие необходимости принятия такого решения.

Отличие вывески от рекламы определяется на основании содержащейся в ней информации, ее расположения и размеров.

Обоснование: Согласно п. 1 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 “О защите прав потребителей” изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В соответствии с пп. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе” реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 44 Жилищного кодекса РФ от 29.12.2004 N 188-ФЗ решение о пользовании общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме иными лицами, в том числе посредством заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, должно быть принято общим собранием собственников многоквартирного жилого дома.

В Определении Верховного Суда РФ от 18.11.2014 N 303-ЭС14-395 по делу А73-9636/2012 отражена позиция, в соответствии с которой законом прямо установлена возможность принятия такого решения на общем собрании собственников помещений об использовании общего имущества дома, определении размера платы лишь при использовании имущества для установки и эксплуатации другими лицами рекламных конструкций, но не в случае размещения информации в соответствии с требованиями Закона о защите прав потребителей.

В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе” разъяснено, что при применении п. 1 ст. 3 Закона судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и соответствует перечисленным в Законе критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

В п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 “Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе” указано, что указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 20.10.2011 N 7517/11 по делу N А71-5758/2010-А25 для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеет.

Так, в Определении Верховного Суда РФ от 29.02.2016 N 304-ЭС16-21 по делу N А45-20221/2014 суд, определив, что размещение спорных конструкций на фасаде дома, являющемся общим имуществом жильцов многоквартирного дома, произведено без соответствующего разрешения и вывеска не относится к обязательной информации, размещение которой в силу закона не требует согласования, взыскал неосновательное обогащение с лица, разместившего конструкцию.

В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.03.2016 N Ф03-742/2016 по делу N А51-10920/2015 (Определением Верховного Суда РФ от 15.07.2016 N 303-ЭС16-7515 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления) суды установили, что спорная конструкция не является вывеской, поскольку превышает допустимые для информационной вывески размеры (в соответствии с п. 8.10 Положения N 89-МПА допускается размер вывески, предназначенной для доведения до сведения потребителей информации на русском языке о наименовании изготовителя не более 0,60 м по горизонтали и 0,40 м по вертикали).

В Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.06.2015 N Ф04-19344/2015 по делу N А67-3252/2014 суды пришли к выводу, что размещенная на стене жилого дома конструкция, с учетом ее размера и содержащихся на ней слов, является рекламной конструкцией, так как служит для поддержания и формирования интереса неопределенного круга лиц к юридическому лицу и его деятельности, то есть имеет отношение именно к деятельности ответчика; приведенная на конструкции информация способна сформировать предпочтительный интерес к приобретению товаров (работ, услуг) именно у этого юридического лица.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2016 N Ф05-196/2016 по делу N А40-3493/2015, напротив, был сделан вывод о том, что вывеска “Ренессанс Кредит. Банковские услуги” расположена на фасаде здания непосредственно над входом в занимаемом ответчиком нежилом помещении. Данная информация представляет собой сведения о виде деятельности организации в целях доведения этой информации до потребителей. Размещение вывесок подобного содержания является общераспространенной практикой и соответствует нормативно-правовым актам города Санкт-Петербурга. Суд признал вывеску не относящейся к рекламной.

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.07.2015 N Ф07-4751/2015 по делу N А56-31402/2014 (Определением Верховного Суда РФ от 02.09.2015 N 307-ЭС15-11544 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления) установлено, что вывеска “ОПТИКА” расположена на фасаде здания непосредственно над входом в занимаемое ответчиком нежилое помещение; вывеска “ВРАЧ” также расположена на фасаде здания непосредственно над окнами занимаемого ответчиком помещения. Соответствующая информация представляет собой сведения о виде деятельности организации, размещена в целях доведения до потребителей; в ней не содержится конкретных указаний на товар (работы, услуги), на условия их приобретения или использования, иных данных, что позволило бы квалифицировать такую информацию в качестве рекламной применительно к ст. 3 Закона о рекламе. Соответственно, суд посчитал расположенные на фасаде здания объекты наружной информации “ОПТИКА”, “ВРАЧ” обязательными для юридического лица вывесками, не относящимися к рекламным.

Таким образом, была ли организацией размещена только информационная вывеска или вывеска рекламного характера, имеет значение для применения законодательства о рекламе, в частности в решении вопроса о необходимости принятия решения о признании вывески общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме. Признание вывески только информационной будет означать отсутствие необходимости принятия такого решения.

[3]

Суды определяют отличие вывески от рекламы на основании:

  • содержащейся в ней информации (если вывеска содержит только общеобязательную информацию, то она является информационной; она также является информационной, если ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового);
  • ее расположения (расположение вывески непосредственно над входом в помещение, занимаемое индивидуальным предпринимателем/юридическим лицом, будет свидетельствовать в пользу того, что она информационная);
  • ее размеров.

[1]

Является ли вывеска рекламой?

Здравствуйте! Вывеска «стоматология» является рекламой?

Читайте так же:  Кредит под материнский капитал

С уважением В. Ткачева

Вопрос относится к городу Хабаровск4

Согласно ст. 9 Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, до сведения потребителя должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информация об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство

Тогда как согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе»

рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Также в ст. 2 данного закона указано что Федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58

«О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при применении законодательство о рекламе судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьями 9, 10 Закона «О защите прав потребителей».

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

[2]

Таким образом, можно сделать вывод, что сведения предусмотренные в ст. 9 Закона «О защите прав потребителя» точно как раз и не являются теми самыми сведениями рекламного характера, размещающимися на вывеске, о которых идет речь в ст. 2 закона «О рекламе».

Следовательно такая вывеска как «Стоматологическая клиника «Здоровый Зуб» (ООО), г. Москва, ул. Ленина, д. 1, Пн-Пт с 9 до 18, Сб-Вс выходной, лицензия _____» будет вполне безопасной с т. з. ненадлежащей рекламы.

Слово «стоматология» само по себе не подходит под сведения указанные в ст. 9 закона о защите прав потребителей.

Можно конечно стать на позицию что согласно Отраслевым стандартам «Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении», утвержденным Приказом Минздрава РФ от 22.01.2001 N 12, медицинская услуга — это мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

При этом до сведения потребителя в том числе должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

ООО «Ромашка» осуществляет деятельность по оказанию медицинских услуг как стоматологическое учреждение.

При этом слово «стоматология» размещено на конструкции у входа в стоматологический салон, рядом с вывесками о наименовании и режиме работы, и представляет собой перечисление услуг, относящихся к стоматологическим, в целях доведения до сведения потребителей информации о деятельности общества.

Информация не содержит методов лечения и данных об использовании конкретных лекарственных средств либо медицинской техники при оказании услуг.

Следовательно данное слово не является рекламой, но в таком случае, существует вероятность, что позицию придется отстаивать в суде.

ФАС объяснила, чем вывеска отличается от рекламы

Федеральная антимонопольная служба России рассказала, чем вывеска отличается от рекламы. Ведомство распространило письмо, в котором ответило на многочисленные обращения. Специалисты отметили, что размещение слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, не является рекламой.

ФАС напомнила, что такое реклама, объект рекламирования и товар. Эти определения приведены в Федеральном законе «О рекламе». В соответствии с нормативным актом реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В ведомстве отметили:

Системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

[/stextbox]

Учитывая изложенное, сами по себе слова и выражения: пиво, живое пиво, вина, вина Кубани, сигареты, алкоголь, табак и т.п., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.

Кроме того, требования закона «О рекламе» не распространяются на информацию, раскрытие или распространение которой является обязательным, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. В письме антимонопольная служба подчеркивает:

Читайте так же:  Замена телефона по гарантии

Согласно пункту 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Таким образом, размещение указанных слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления производства или реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. Соответственно, оснований признавать такие обозначения рекламой ФАС России не усматривает.

Позиция ФАС России поддерживается арбитражными судами.

В то же время в службе заявили, что если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров, такие изображения считаются рекламой.

Напомним, что отношения в сфере рекламы в РФ регулирует Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ. Статья 2 определяет сферу применения закона. Перечень сведений о товаре, которые организации должны предоставлять покупателям в обязательном порядке, приведен в статье 495 Гражданского кодекса РФ.

Добавим, что ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере рекламы, госзакупок, конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением антимонопольного законодательства органами власти и местного самоуправления. Также ФАС России контролирует деятельность естественных монополий. Полномочия Службы определены законом «О защите конкуренции» и Положением о Федеральной антимонопольной службе.

Юридические услуги в Курске — Юрист Умеренков О.Н.

Юрист Умеренков Олег Николаевич

ВАС РФ: Вывеска не является рекламой, если носит информационный характер о деятельности организации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ ОТ 22.05.2012 N 15805/11
ПО ДЕЛУ N А71-1684/2011-А31
«ПРИВЛЕЧЕНИЕ ОБЩЕСТВА К АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РЕКЛАМЕ НЕПРАВОМЕРНО, ЕСЛИ НА ВЫВЕСКЕ РАЗМЕЩЕНЫ СВЕДЕНИЯ, НЕ ОТНОСЯЩИЕСЯ К РЕКЛАМЕ, В ЧАСТНОСТИ, НОСЯЩИЕ ИНФОРМАЦИОННЫЙ ХАРАКТЕР О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОБЩЕСТВА»

В ходе проведения мероприятий по контролю за соблюдением законодательства о рекламе антимонопольным органом установлено, что на конструкции, находящейся рядом с входной группой в стоматологический салон, ООО «Стоматологический салон «Жемчуг» (далее — общество) разместило такую информацию: «Лечение зубов зубопротезирование ортодонтические услуги (исправление прикуса) лечение десен отбеливание зубов».

Данная информация признана антимонопольным органом рекламой. Между тем реклама стоматологических услуг должна содержать предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и о необходимости получения консультации специалистов.

Антимонопольный орган своим решением признал данную рекламу ненадлежащей и выдал обществу предписание о прекращении нарушения, а также составил протокол об административном правонарушении. Общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, за нарушение законодательства о рекламе в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с названным решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании их незаконными и об их отмене.

При рассмотрении данного дела перед судами возник вопрос: какие сведения могут быть отнесены к рекламе?

Вопрос отнесения размещенной информации к рекламе

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая установленным требованиям законодательства, является ненадлежащей (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе). Действующим законодательством предусмотрена административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).

По общему правилу ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает данную информацию на вывеске.

В силу п. 2 указанной статьи до сведения потребителя должна быть доведена в том числе информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид его деятельности подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

Специальные требования к рекламе медицинских услуг, включая методы лечения, установлены ст. 24 Закона о рекламе. На основании ч. 7 данной статьи реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, м! едицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Вопрос отнесения размещенной информации к рекламе решался в судебной практике неоднозначно.

В ряде случаев суды при рассмотрении дел о нарушении законодательства о рекламе относили размещенные на фасадах зданий сведения, носящие информационный характер, к рекламе, применяли в данных спорах положения Закона о рекламе и, соответственно, отказывали в удовлетворении требований об отмене постановлений о привлечении к административной ответственности.

Так, суды указывали на правомерность привлечения к административной ответственности за размещение на фасаде здания информации, содержащей перечень работ (услуг), выполняемых (оказываемых), в частности, при осуществлении медицинской деятельности. Данная информация, по мнению судов, являлась рекламой медицинских услуг, в силу чего в ней должно было содержаться предупреждение о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг и указание на необходимость получения консультации специалиста (см., к примеру, Постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2012 по делу N А63-7164/2011, Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2011 по делу N А41-45143/10).

Вместе с тем встречаются противоположные судебные решения, в которых суды удовлетворяли требования о признании недействительными решений и предписаний административного органа.

В частности, суд отметил, что если вывеска, размещенная на фасаде здания, не содержит указания на конкретное лицо, предоставляющее медицинские услуги, преследует цель информировать лишь о месте, где данные услуги оказываются, то такая вывеска не может рассматриваться как реклама конкретно определенного лица (рекламодателя). В тексте рекламы лицо, оказывающее услуги, не индивидуализировано (Постановление Девятнадцатого арбитражного! апелляционного суда от 12.05.2012 по делу N А36-4420/2011).

Подобная точка зрения отражена также в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 по делу N А70-11144/2010.

Судом сделан вывод о том, что информация «ЕВРАЗИЯ юридическая фирма тел. 46-01-11», размещенная на информационном модуле (на опоре вместе со знаком дорожного движения), не признается рекламой, поскольку является средством индивидуализации юридического лица в виде фирменного обозначения и не может сформировать интерес у неопределенного круга лиц, способствовать продвижению этого обозначения на конкретном рынке услуг, а также не позволяет идентифицировать названные надписи как рекламу конкретных видов товаров, работ, услуг. Суд также отметил, что указанная информация не содержит каких-либо суждений о преимуществах данной организации перед другими, а лишь оптимизирует поиск объекта оказания услуг при ранее сформированном к нему интересе у клиентов общества.

Читайте так же:  Живете в крыму, но имеете украинский стаж как подтвердить его легальность

К аналогичному выводу пришел ФАС Поволжского округа, указав при этом, что размещенные на вывеске сведения относились к виду деятельности юридического лица и были обязательными для него в силу обычаев делового оборота. Эти сведения не содержали информации об объекте рекламирования — товаре, средствах его индивидуализации, изготовителе или продавце товара, о юридическом лице, идеях и начинаниях, причем информация была общераспространенной и обезличенной (Постановление ФАС Поволжского округа от 22.01.2009 по делу N А12-9231/2008). Выводы, аналогичные названным, содержатся в Постановлении ФАС Московского округа от 26.12.2011 по делу N А40-46648/11-20-184.

Кроме того, вывод о том, что сведения о виде деятельности юридического лица, обязательные для него в силу обычаев делового оборота, не могут являться информацией об объекте рекламирования, нашел свое подтверждение в п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе». Согласно данному пункту сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридиче! ского лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, к рекламной информации не относятся.

Следует отметить, что в некоторых случаях суды указывали на неправомерность привлечения к административной ответственности за размещение информации, которая содержит перечень работ (услуг), выполняемых организацией. Обосновывается это тем, что такая информация не отвечает признакам рекламы и нормы, предусматривающие ответственность за нарушение законодательства о рекламе, применяться не должны.

В этой связи интересным представляется вывод ФАС Западно-Сибирского округа о том, что вывеска с наименованием и режимом работы, представляющая собой перечисление стоматологических услуг в целях информирования потребителей о деятельности организации, не отвечает признакам рекламы. Следует учитывать, что в рассматриваемой информации не приведены методы лечения, также отсутствует указание на использование конкретных лекарственных средств либо медицинской техники при оказании названных услуг. При таких обстоятельствах основания для установления факта нарушения Закона о рекламе отсутствуют (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2012 по делу N А03-7673/2011).

Решения судов разных инстанций

Видео (кликните для воспроизведения).

Суды трех инстанций признали выводы антимонопольного органа законными и отказали в удовлетворении заявленных требований об отмене предписания об устранении нарушений и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из доказанности антимонопольным органом распространения обществом ненадлежащей рекламы, соответствия решения и предписания требованиям действующего законодательства, наличия состава вмененного административного правонарушения и отсутствия оснований для признания его малозначительным.

Довод о том, что информация о видах деятельности общества была размещена с целью доведения до потребителей сведений о видах оказываемых в салоне услуг, был признан судами несостоятельным.

По мнению судов, данная информация была направлена на формирование у потребителя предпочтительного интереса к услугам, предоставляемым обществом.

ВАС РФ в Определении от 24.02.2012 N ВАС-15805/11 по делу N А71-1684/2011-А31 пришел к выводу о необходимости пересмотра судебных актов нижестоящих инстанций в порядке надзора.

Правовая аргументация, содержащаяся в данном Определении, в целом была воспринята Президиумом ВАС РФ.

Обращаем внимание, что Определение ВАС РФ является процессуальным актом и не содержит правовой позиции ВАС РФ, поскольку в нем не разрешается спор по существу.

Позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

Президиум ВАС РФ решение суда первой инстанции, а также постановления апелляционной и кассационной инстанций отменил, заявленные обществом требования удовлетворил. При этом высшей судебной инстанцией была сформулирована следующая правовая позиция.

Если информация, размещенная организацией на вывеске, представляет собой перечисление услуг, осуществляемых организацией, в целях доведения до потребителей сведений о деятельности данной организации, то такая информация не отвечает признакам рекламы и нормы законодательства о рекламе в этом случае не применяются.

При этом, как следует из Постановления Президиума ВАС РФ, для того, чтобы сделать вывод о том, что размещенная информация носит информационный характер и не относится к рекламе, в ней должно отсутствовать указание на использование конкретных средств и оборудования, применяемых при оказании услуг, а также на методы оказания услуг.

Президиум ВАС РФ указал, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, которое расходится с толкованием, содержащимся в рассматриваемом Постановлении, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий.

Следует отметить, что в силу п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» это указывает на придание данной правовой позиции Президиума ВАС РФ обратной силы.

В связи с этим рассматриваемое Постановление Президиума ВАС РФ является основанием для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам.

Разграничение понятий «вывеска» и «реклама»

«Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение», 2012, N 11

Предприятия общественного питания часто становятся участниками спора с контролирующим органом относительно того, является ли вывеска на их заведении информационной либо рекламной со всеми вытекающими из этого последствиями. Отстоять свою точку зрения помогут разъяснения Федеральной антимонопольной службы, которые она дала для своих территориальных органов, а также аргументы судей по данному вопросу.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Согласно п. 2 данной статьи объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товаром в силу п. 3 ст. 3 Закона о рекламе признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Федеральная антимонопольная служба в Письме от 24.01.2011 N АК/1829 уточняет, что п. 1 ст. 455 ГК РФ установлено, что товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота. Вместе с тем согласно п. 3 данной статьи условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Кроме того, п. 1 ст. 467 ГК РФ регламентировано, что, если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Читайте так же:  Задержка зарплаты

На основании системного анализа гражданского законодательства ФАС делает вывод, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Учитывая изложенное, сами по себе слова и выражения «пиво», «живое пиво», «вино», «вина Кубани», «сигареты», «алкоголь», «табак» и т.п. не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.

Одновременно ФАС обращает внимание территориальных органов на то, что в соответствии с п. п. 2, 5 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе этот Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. В п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 также говорится о том, что сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Таким образом, размещение указанных слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте производства или реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. Соответственно, оснований признавать такие обозначения рекламой ФАС не усматривает и отмечает, что эта позиция поддерживается арбитражными судами (Постановления ФАС ЗСО от 01.10.2009 N А45-19222/2008, ФАС ПО от 13.08.2009 N А12-20100/2008, ФАС УО от 13.04.2009 N Ф09-2073/09-С1).

Если же в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара и к ним будут применяться в том числе требования Закона о рекламе (Постановление ФАС УО от 21.10.2009 N Ф09-8151/09-С1).

Антимонопольная служба отмечает, что арбитражная практика противоречива и есть случаи признания информации, предназначенной для идентификации юридического лица (в том числе перечня видов реализуемых товаров), рекламой (Постановления ФАС ЦО от 21.01.2010 N А64-5496/09, ФАС СКО от 27.08.2009 N А32-4843/2009-56/63, ФАС ВСО от 13.09.2010 N А19-26761/09, от 29.07.2010, 30.07.2010 N А19-59/10, ФАС ДВО от 21.05.2010 N Ф03-1911/2009).

Однако ФАС такую практику не поддерживает и в целях выработки единообразия практики применения антимонопольными органами законодательства РФ о рекламе настоятельно рекомендует в рассматриваемом Письме территориальным органам в своей деятельности придерживаться изложенной позиции ФАС и воздерживаться от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров.

В другом Письме от 05.04.2010 N АК/9402 ФАС указывает, что в соответствии с п. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ. Такое обозначение может использоваться на вывесках, если оно обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Исходя из этого размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг, по мнению специалистов ФАС, может быть признано обычаем делового оборота (например, конструкция с использованием выражения «Бриллиант. Ювелирный салон», размещенная на здании торгового центра над окнами второго этажа здания, где осуществляется деятельность данного ювелирного магазина, по мнению ФАС, по своей правовой природе является вывеской).

Аналогичные разъяснения ФАС дала в Письме от 23.07.2009 N АЦ/24234.

Споры продолжаются.

Несмотря на рекомендации, которые Федеральная антимонопольная служба дала в рассматриваемых Письмах своим территориальным органам, арбитражная практика свидетельствует, что споры относительно разграничения понятий «вывеска» и «реклама» продолжаются. Например, в Постановлении ФАС УО от 21.08.2012 N Ф09-5931/12 предметом спора послужила «крышная» конструкция, содержащая название «пицца Мафия». Антимонопольная служба признала слово «мафия» непристойным словом, вывеска признана рекламной, а реклама с использованием данных слов — ненадлежащей, нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

Суд на основании Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37, ст. 1538 ГК РФ, а также разъяснений ФАС о разграничении понятий рекламы и вывески, содержащихся в Письме N АЦ/24234, пришел к выводу, что спорная конструкция, размещенная на здании, где осуществляются изготовление и реализация пиццы, а не в ином месте, не является рекламной, а служит целям индивидуализации торгового объекта и реализации права организации на коммерческое обозначение. В данном случае информация не была предназначена для привлечения внимания неопределенного круга лиц к хозяйствующему субъекту и его товарам, идеям и начинаниям, а лишь указывала на местонахождение хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность по продаже пиццы, и была направлена на возможность обнаружения кафе-пиццерий.

Доводы антимонопольного органа о том, что словосочетание «пицца Мафия» содержит непристойное слово ввиду четко выраженного буквального смысла слова «мафия» и образов, возникающих при использовании данного слова, были отклонены судом в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих указанное обстоятельство. Кроме того, исходя из заключения лингвистической экспертизы судьи установили отсутствие в исследуемом обозначении бранных слов, непристойных и оскорбительных образов.

Решение в пользу того, что вывеска является информационной, было принято Постановлением ФАС ПО от 16.02.2012 N А57-4387/2011 и в отношении вывески с надписью: «GO Галерея Обуви». В Решении Арбитражного суда Свердловской области от 28.03.2012 N А60-9393/2012 на основании Письма ФАС России N АЦ/24234 суд пришел к выводу, что размещение в месте осуществления деятельности организации профиля деятельности (японская кухня) и вида реализуемых товаров (зеленый чай, роллы), оказываемых услуг (услуги питания) может быть признано обычаем делового оборота.

Таким образом, при возникновении спорной ситуации предприятие общепита может обращаться за поддержкой в суд. При этом нужно учитывать, что, если вывеска будет изготовлена в виде, например, отдельно стоящей установки многосторонней плоскостной конструкции, устанавливаемой на поверхности земли, конструкцию признают рекламной, что означает, что если ее установка была проведена без получения соответствующих разрешений, то штрафных санкций не избежать (см., например, Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.08.2012 N А12-17078/2012).

Читайте так же:  Идеальная девушка глазами мужчины

Что является рекламой, а что нет?

Мы изобразили в виде таблицы основные положения письма ФАС РФ от 27.12.2017 г., чтобы Вы точно смогли разграничить рекламу и вывеску.

Что не признается рекламой?

Что признается рекламой?

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, к которому направлено внимание и формируется интерес, не признается рекламой

1. Информация, содержащая выражения «Добро пожаловать», «Въезд 24 часа», «Выезд», «Счастливого пути» и т.п., размещенная на конструкции, в том числе установленной при въезде или выезде на территорию, занимаемую организацией, не является рекламой.

Информация, содержащая прямое указание на объект рекламирования, к которому направлено внимание и формируется интерес потребителей

1. Информация, размещенная на фасаде здания, содержащая выражения «Покупайте продукцию «name» компании «name»!».

Информация, содержащая указания на объект, не являющийся по сути «рекламным», т.е. не подпадающий под понятие «товар» (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот)

1. Размещение на фасаде торгового объекта или магазина изображения красивого пейзажа, смешной картинки, природного явления и т.д.

Информация, содержащая указания на объект, являющийся по своей сути рекламным объектом

1. Размещение изображения товарного знака на продукции организации.

Информация, не индивидуализирующая объект рекламирования, т.е. не содержащая следующую информацию:

— о наименовании организации

— названий товаров (работ, услуг)

— средств индивидуализации юридических лиц

— товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар (объект рекламирования) среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним.

1. Размещение на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, пейзаж, бутылка вина, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров.

Информация, индивидуализирующая объект рекламирования

1. Вывеска на здании с изображением товарного знака продукции компании, характеристикой товара и ценой.

Сведения справочно-информационного характера, размещенные на конструкциях-указателях вне места нахождения организации

Сведения справочно-информационного, размещенные в месте нахождения организации

1. Информация, содержащая сведения о профиле деятельности организации или ассортименте реализуемых товаров и услуг и направление движения и расстояние до такой организации, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц;

2. Размещение коммерческого обозначения организации в месте ее нахождения, иной информации для потребителей в месте реализации товара, оказания услуг (информации о режиме работы, товаре и даже ассортименте), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой (информация для потребителей нерекламного характера);

3. Крышная конструкция на торговом центре в виде указания названия данного торгового центра.

Информация, размещенная на конструкциях-указателях вне места нахождения организации, с индивидуализацией товаров, наименования юридических лиц

1. Конструкции, содержащие указание на наименование организации, названия товаров (работ, услуг), средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, размещенные на территории, прилегающей к зданию, в котором осуществляет свою деятельность указанная организация, вне зависимости от права собственности на земельный участок, не относятся к размещенной в месте нахождения организации и являются рекламной конструкцией.

Информация, обязательная к размещению в силу закона (п. 2 ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О рекламе») или обычая делового оборота

1. Размещение на конструкции, на фасаде здания в месте нахождения организации сведений о наименовании общества, номере телефона и/или официальном сайте юридического лица в сети Интернет, если в этой информации не содержится конкретных сведений о товаре, об условиях его приобретения или использования;

2. Размещение информационных табло с указанием наименования АЗС, видах оказываемых услуг, экологическом классе стоимости реализуемого моторного топлива на территории АЗС и при приближении к АЗС, является сложившимся обычаем делового оборота, такие табло рекламой не являются (размещение сведений об АЗС иными способами может рассматриваться в качестве рекламы).

Целью размещения информации о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте входа в организацию или месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании)

1. Если организация занимает все многоэтажное здание, то размещение крышной установки с информацией о ее наименовании, а также иной обязательной в силу закона информации, не может рассматриваться как реклама данной организации, поскольку такая информация направлена на информирование о месте нахождения данного юридического лица. Однако если организация занимает лишь часть многоэтажного здания, то размещение крышной конструкции рассматривается как реклама данной организации. Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам № А82-1685/2007-11, N А70-8499/10-2006.

Информация, содержащая справочные сведения

1.Справочно-информационные, аналитические материалы, обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний;

2.Конструкция с изображением в виде креста, размещенная на здании, в котором осуществляет свою деятельность аптека (в качестве указания профиля деятельности организации без указания на конкретный товар как объект рекламирования);

3.Информирование о культурных мероприятиях (театральные афиши и киноафиши);

4.Размещение информации на фасаде здания рядом со входом в здание, в котором находится организация, либо в границах окон помещения, в котором осуществляет свою деятельность организация, либо непосредственно над оконными проемами или под оконными проемами такого помещения, либо в пределах участка фасада здания, являющегося внешней стеной конкретного помещения в здании.

Сведения, не являющиеся по своей сути справочными (в т.ч. не раскрывающие обязательную информацию для потребителей)

Видео (кликните для воспроизведения).

1. Конструкции, содержащие информацию о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией рекламных акциях и/или скидках, либо различные лозунги, слоганы,объявления, либо иную информацию об определенном лице или товаре, товарном знаке и иных средств индивидуализации, не обязательную к размещению, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, и на такие конструкции распространяются требования Федерального закона «О рекламе», в том числе в случае их размещения непосредственно в месте нахождения организации.

Источники


  1. Севан, О.Г. «Малые Корелы». Архангельский музей деревянного зодчества. История создания, методология, современное состояние / О.Г. Севан. — М.: Прогресс-традиция, 2011. — 909 c.

  2. Акции. Судебная практика, официальные разъяснения, образцы документов. — М.: Издание Тихомирова М. Ю., 2016. — 930 c.

  3. Радько, Т. Н. Проблемы теории государства и права. Учебник / Т.Н. Радько. — Москва: СИНТЕГ, 2016. — 608 c.
Является ли вывеска рекламой
Оценка 5 проголосовавших: 1

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here